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En Cuba los operadores del derecho abogaron, durante años, por cambios en la normativa sustantiva de la materia familiar, esencialmente, quienes en el ejercicio de su labor se vinculan con tal especialidad, pues el Código de la Familia, Ley No. 1289, de 14 de febrero de 1975, revolucionario para su época, con la evolución de la sociedad y las características de las familias, carecía de figuras jurídicas coherentes con la realidad e indispensables para ofrecer una tutela judicial efectiva a los conflictos suscitados en el seno familiar, lagunas legales suplidas, en cierta medida, con las Instrucciones, Dictámenes y Circulares emitidas al efecto por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, pero tal anhelo fue saldado, finalmente, el 27 de septiembre de 2022, con la entrada en vigor de la Ley 156, Código de Las Familias, consecuencia lógica, además, del reconocimiento y protección dispensado por el Estado Cubano a las familias en los artículos 81 al 89 la Constitución de la República de Cuba.
La Ley 156 trasformó el ordenamiento jurídico cubano en materia familiar, con repercusión en la institución de la guarda y el cuidado de las personas menores de edad, sistema familiar de cuidado y convivencia de los titulares de la responsabilidad parental, dígase, madre y padre, con las hijas e hijos, relacionado con el deber de los ascendientes de contribuir en el desarrollo de la personalidad de las niñas, niños y adolescentes y, a la vez, procurarles estabilidad emocional.
Cuando madre y padre hacen vida en común es su deber, y del resto de los miembros que conforman la familia, cuidar, formar y tomar decisiones con alcance a las personas menores de edad, que se logra, generalmente, con un consenso de voluntades, sin discrepancias aparentes, sucediendo cuestión contraria con la separación de los ascendientes, o cuando estos nunca han residido en un hogar común, lo cual ha originado que la custodia y el régimen de comunicación en los ordenamientos jurídicos tengan criterios de atribución, a partir de sus modalidades.
En Cuba el criterio de atribución de la custodia sobre las personas menores de edad estuvo ceñido por décadas a un régimen monoparental, en el que se favorecía a la madre como exclusiva cuidadora, considerada por la sociedad, de manera genérica, la persona idónea al respecto, justificado así, además, en la normativa familiar que imperó desde 1975 hasta 2022, escenario que sentó una práctica reiterada al respecto que subsiste en la actualidad y limita el despliegue de la aplicación de las herramientas legales que instituye la normativa familiar vigente, con opciones en materia de guarda para las niñas, niños y adolescentes, con la finalidad de que, después de la ruptura de la familia, mantengan similar contacto al que exhibían antes de la separación, para evitar así desequilibrios y sentimientos de pérdida en las personas menores de edad.
El contexto de referencia y la incidencia en la justicia familiar de conflictos en torno a la custodia de las niñas, niños y adolescentes, impone la necesidad de reflexionar sobre las modalidades de la guarda y el cuidado que regula el artículo 151 del Código de las Familias, como mecanismo para contribuir en un mayor acierto de su aplicación.
En coherencia con el precepto citado, en principio, son los titulares de la responsabilidad parental, madres y padres, quienes ejercen el cuidado de las hijas e hijos que en común tengan, y cuando no hacen vida de conjunto, tal potestad se asume de forma unilateral o compartida, en la primera, las funciones relacionadas de forma directa con la vida cotidiana de la hija o el hijo es, en lo fundamental, de la madre o el padre guardador, y, en la restante, ambos titulares gozan de la compañía de las hijas e hijos, participan activamente en su vida y adoptan las decisiones ordinarias y que puedan resultar trascendentales.
Desde sus términos conceptuales pareciere fácil su aplicación. Sin embargo, evaluar la trascendencia de cada modalidad, su impacto favorable para el desarrollo estable de las personas menores de edad, y las características concretas que imperan en cada caso sometido a debate, resultan elementos a atender por la judicatura cubana en su actuación, conocedora por la experiencia acumulada de la modalidad unilateral, en la que se prevé un régimen de comunicación de la madre o el padre no guardador con las hijas e hijos, reflejado en visitas presenciales o en intercambios telefónicos u otras vías telemáticas.
Sobre la custodia unilateral es importante acotar, en primer orden, que el derecho de comunicación de la madre o padre no guardador incluye la posibilidad de estancia con la hija o hijo, que no es dable interpretar como custodia compartida, pues esta última está dotada de una interacción superior, que incluye tiempo entre los titulares y sus descendientes menores de edad, convivencia y ejercicio concreto de funciones de las personas guardadoras; y, en otro orden, al resultar su otorgamiento, en los procesos de divorcio, uno de los presupuestos para el éxito al derecho real de habitación, es necesario evitar que tal interés, que persigue encontrar un resguardo temporal de habitación, lastre lo que resulte de mayor beneficio para las niñas, niños y adolescentes implicados en cada caso.
La vigente normativa familiar, con relación a la custodia compartida, estatuye que, su forma de organización puede ser, a la vez, alternos o indistintos, configurándose, la primera, cuando la convivencia entre hijas e hijos con cada uno de los titulares de la responsabilidad parental se organiza por períodos, idea que no se opone a la posibilidad de que, en la unilateral, como ya se refirió, se establezcan tiempos de residencia con la madre o el padre no guardador, pues la precitada modalidad compartida, en que el período puede variar acorde a cada realidad familiar, tiene un alcance superior, al fortalecer la corresponsabilidad parental que comprende, precisamente, que la interacción de los hijos con sus ascendientes no se limite solo a compartir tiempos de convivencias.
En otro orden, la organización de la custodia compartida indistinta puede resultar más compleja, pues en esta el ejercicio de cada guardador se distribuye conforme con los requerimientos de la familia, consecuentemente, el órgano judicial se limitará a precisar el titular de la responsabilidad parental con quien, principalmente, las hijas o hijos residirán, y, de ser necesario, las funciones a desarrollar por cada guardador, mientras que, el tiempo de convivencia de las niñas, niños o adolescentes con cada guardador se sujetará a las necesidades de estos y sus ascendientes, lo cual, por su variedad y hecho futuro impedirá su exacta documentación, implicando su estimación una armonía y capacidad de colaboración mutua entre los guardadores en beneficio de las hijas e hijos comunes.
Es necesario acotar que, aun y cuando en la regulación del Código de las Familias se favorece la guarda y el cuidado compartidos, el tribunal está obligado al evaluar su pertinencia, ajustándose a reglas estatuidas, entre ellas, los acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental; nivel de conflictividad, que no incida negativamente en su actitud para colaborar en la formación y educación de las hijas e hijos comunes; opinión de las personas menores de edad; distancia entre los domicilios de los titulares; facilidades para la asistencia al centro educacional, entre otros criterios relevantes a tal efecto. El espacio de las audiencias constituye un trascendental momento para indagar sobre tales extremos.
Asimismo, nunca los órganos judiciales podrán otorgar la guarda y el cuidado de las personas menores de edad, en ninguna de sus modalidades, en favor de quien haya sido sancionado por delitos vinculados con actos de discriminación, violencia familiar, contra la identidad sexual, la infancia, la juventud y la familia, y para esta limitación basta la existencia de razones fundadas en las que hijas e hijos hayan sido víctimas.
A pesar de que por años los operadores de derecho en Cuba abogaron por cambios legislativos en materia familiar, la atribución de la custodia compartida, en la actualidad, tiene un carácter excepcional, no porque se entienda en tal condición sino al resultar exigua la adopción de la modalidad de referencia, problemática que inicia desde la presentación de las demandas o escritos promocionales, según el caso, en las que, en su mayoría, al margen de que entre los titulares de la responsabilidad parental exista, o no, conflicto, la petición se dirige a optar por una custodia monoparental, generalmente, en favor de las madres, lo que alcanza incluso a titulares que residen en un hogar común después de su ruptura como pareja.
La práctica judicial desplegada hasta el momento en la materia familiar, apegada a una única modalidad de custodia, dígase, la unilateral, puede conllevar a errores al decidir los conflictos de la naturaleza en análisis, por tanto, los jueces que imparten justicia en esta materia están obligados a actuar con diligencia, en coherencia con lo regulado en la actual normativa y protegiendo, esencialmente, el interés superior de las niñas, niños o adolescentes involucrados, con observancia de las reglas de ponderación estatuidas como novedad en la legislación sustantiva en comento, elementos que, como se adujo anteriormente, deberán ser indagados en la audiencia cuando no resulten claramente de las posiciones de las partes. Así se evitarían decisiones tendentes a resaltar la figura de alguno de los titulares de la responsabilidad parental, que en la actualidad aún afloran, con soslayo de lo estatuido en los artículos 42 y 43, ambos de la Constitución de la República de Cuba.
La nueva dinámica legislativa y el papel protector que deben desplegar los tribunales al impartir la justicia familiar, fuerza a la judicatura a velar porque las medidas a adoptar sobre las niñas, niños y adolescentes responda a su interés, teniendo en cuenta su opinión, cuando sea posible, todo ello con independencia a la posición de los titulares de la responsabilidad parental al respecto, y sin obviar, además, la incidencia que en lo patrimonial debe tener el régimen de custodia que se apruebe, específicamente, en cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, que dependerá, en lo esencial, de sus necesidades y la capacidad económica de los obligados a ofrecerla.
Lo expuesto nos lleva a considerar que, en el ámbito judicial, en cuanto a la atribución de la custodia compartida, se está avanzando lentamente, pese a coincidir los encargados de impartir justicia en esta materia, de lo cual no escapan el resto de los operadores del derecho, en la idea de que con tal modalidad se garantiza la implicación de ambos titulares de la responsabilidad parental en el manejo de los hijos comunes menores de edad.
Resta mucho por andar con respecto a la institución en comento, con desaciertos que se convierten en desafíos a revertir y perfilar en la práctica cotidiana, reforzando, desde la actividad judicial, la protección de las personas menores de edad, requirentes de una atención prioritaria desde lo legal y lo familiar.