- 570 views
La diversidad social impone a los jueces de hoy —en la solución de conflictos en que se juzga sobre la capacidad de las personas— dirigir el sentido común y de justicia, con la recta inteligencia que exigen las máximas de la inclusión, la igualdad, el acceso, la no discriminación, la integración y la concesión de equivalentes oportunidades para el sector más vulnerable de la sociedad, atendiendo, en todo caso, la primacía de la dignidad humana, inherente a toda persona, por ser derecho que prevalece sobre la diferencia que implica cualquier discapacidad, de cara a la interacción cotidiana de los ciudadanos, derecho que constituye la base para un adecuado y loable ejercicio de la función tuitiva que corresponde a los tribunales en el juzgamiento de la capacidad de obrar del individuo.
La Constitución de la República (CR), en su preámbulo, declara: Nuestra voluntad de que la ley de leyes de la República esté presidida por este profundo anhelo, al fin logrado, de José Martí: «Yo quiero que la ley primera de nuestra República sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre».
Asimismo, los artículos 40, 42, 44, 45, 46, 88 y 89, indistintamente, regulan los derechos a la libertad y la dignidad plena del hombre, su disfrute y ejercicio, la igualdad de todos los seres humanos ante la ley, la no discriminación, haciendo énfasis en que la lesividad del principio de igualdad está proscrita y es legalmente sancionada.
El Artículo 42 prevé que todas las personas son iguales ante la ley, están sujetas a iguales deberes, reciben la misma protección y trato de las autoridades y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, género, orientación sexual, identidad de género, origen étnico, color de la piel, creencia religiosa, discapacidad, origen nacional o cualquier otra distinción lesiva a la dignidad humana.
El Artículo 89 establece: El Estado, la sociedad y las familias tienen la obligación de proteger y asistir a las personas con algún tipo de discapacidad. El Estado garantiza las condiciones requeridas para su rehabilitación o el mejoramiento de su calidad de vida.
Sentados los preceptos constitucionales que actualmente rigen, y los que dotan de contenido el tema, es de obligada referencia la CDPD y su protocolo facultativo, aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), el 13 de diciembre de 2006, de la que Cuba es signataria desde el 26 de abril de 2007, así ratificada el 6 de septiembre del propio año.
Es un instrumento internacional destinado a proteger los derechos humanos y la dignidad de las personas con discapacidad (PCD). Los Estados parte que asumen la CDPD tienen la obligación de promover, proteger y garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos de estas personas y asegurar que gocen de plena igualdad ante la ley.
Sus antecedentes datan de 1980, cuando fue proclamado oficialmente el Decenio de las Naciones Unidas para los impedidos (1983-1992); en 1993, la AGNU aprueba las Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad; en 2000, se elabora la Declaración de Pekín, en la cual se le pide a los gobiernos apoyo para la convención internacional; y en 2001, la AGNU nombró a un Comité ad hoc para la elaboración de una convención que promueva y proteja los derechos y la dignidad de las PCD.
Suscribieron la Convención 81 Estados miembros y la Comunidad Europea, lo que representa el mayor número para la aprobación de un instrumento de derechos humanos en el día de su apertura a la firma, y 44 Estados miembros rubricaron el Protocolo facultativo.
Su Artículo 1 sienta como propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las PCD y promover el respeto de su dignidad inherente. Asimismo, definió como tales a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Sus principales aportes se circunscriben a que reconoce de forma expresa:
• El concepto de discapacidad.
• El reconocimiento expreso de los derechos de las PCD.
• El paradigma de la accesibilidad como diseño universal.
• El concepto de capacidad legal.
El tratado internacional de referencia hace un cambio de paradigmas en el concepto de la discapacidad, con expresa distinción de que:
• La responsabilidad de eliminar las desventajas que afectan a las PCD ya no está en el individuo, sino en la sociedad y el Estado.
• No son los individuos los que tienen que cambiar y ajustarse para lograr la inclusión, sino la sociedad y el Estado.
• Para hacer posible el ejercicio de derechos y la participación efectiva de las PCD en condiciones de igualdad con los demás miembros de la sociedad, los Estados asumen como obligación la eliminación de barreras físicas y de actitud con la adopción de medidas de acción afirmativa y efectiva.
El Artículo 3 fija, como principios atendibles, los siguientes:
• El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas.
• La no discriminación.
• La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad.
• El respeto por la diferencia y la aceptación de las PCD, como parte de la diversidad y la condición humana.
• La igualdad de oportunidades.
• La accesibilidad.
• La igualdad entre el hombre y la mujer.
• El respeto a la evolución de las facultades de los niños con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
Los Estados parte, de conformidad con la previsión del Artículo 4, quedan obligados a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención, cuestión medular que permite aprobar y habilitar a los Estados firmantes las regulaciones y mecanismos idóneos e indispensables para la viabilidad de los derechos de las PCD y su efectiva protección por el sistema de Derecho de cada país.
Principales preceptos de recta observancia para la solución de conflictos, además de los principios generales delimitados en los artículos 1 y 3 de la CDPD, son los siguientes:
Artículo 9. Accesibilidad.
Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley.
Artículo 13. Acceso a la justicia.
Artículo 22. Respeto a la privacidad.
Artículo 23. Respecto al hogar y la familia.
Artículos 27 y 28. Trabajo, empleo y protección social.
La importancia de la CDPD radica en que:
• Es el primer tratado de derechos respecto a la discapacidad con carácter vinculante en el ámbito de su aplicación, porque establece un diseño universal de protección a las PCD.
• Las anteriores normas de discapacidad de las Naciones Unidas, como el Programa de acción y las Normas uniformes, eran solo recomendaciones de políticas.
• En la práctica, las normas anteriores funcionaban como listas de buenas intenciones.
• No había un mecanismo de control o supervisión que las hiciera obligatorias.
• No cabe dudar la trascendencia que, en el ámbito de la protección a las personas en situación de vulnerabilidad, por concurrir en ellas alguna discapacidad, le es inherente a los postulados y principios que refrenda el citado instrumento jurídico internacional, regulaciones que nos resultan vinculantes, con aplicación del Artículo 20 del Código civil (CC); por consiguiente, teniendo en cuenta los diversos conflictos que se presentan en la práctica judicial en el ámbito de la capacidad de obrar de las personas, la autora considera que resulta ineludible adecuar, en el ámbito procesal, la gradación de la capacidad de obrar restringida, en congruencia con la específica afectación que sufra la persona, de modo tal que aparezcan definidos los actos que por sí no podrá satisfacer, para los cuales requerirá de determinado complemento, mediante medidas de asistencia o apoyos, de cara a su validez, en cumplimiento de lo preceptuado en el Artículo 4 de la CDPD.
Al propio tiempo, la eficaz tutela de los derechos de las PCD supone una sustancial reforma al CC en cuanto al régimen normativo del instituto analizado, en lo concerniente a: regulación de la capacidad mínima del sujeto; definición de las necesidades normales de la vida diaria, clave para la ulterior determinación de los actos patrimoniales, personales y de sostenimiento que, según el grado de capacidad, podrá realizar válidamente la persona; las específicas enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas que sustentan la restricción de la capacidad de obrar; los elementos que definen el autogobierno del sujeto; y una definición de medidas de asistencia congruentes con un régimen tutelar plural.
La norma sustantiva cubana no prevé regulación que posibilite la graduación de la capacidad de obrar restringida, al tiempo que tampoco reconoce cómo instrumentar su asistencia mediante pertinente medida de apoyo, ni las pautas de obligada atención por el juzgador para determinar el válido ejercicio de los derechos subjetivos de la persona en la justa medida en que le sea factible ejercitarlos.
Los cambios que se introducen en el contexto social y económico cubanos requieren la adopción de un sistema plural de protección de las personas que no gozan de plena capacidad, coherente con la graduación de la capacidad de obrar restringida que posibilite al tribunal disponer la institución de guarda que resulte más afín con la necesidad de la persona para completar su eficaz actuación.
En efectiva respuesta a los llamados de la Convención para los Estados parte, se aprobó la Instrucción No. 244, de 15 de abril de 2019, dictada por el CG-TSP. La instrucción uniforma la práctica judicial en los procesos inherentes a la modificación de la capacidad de obrar, de goce o de ejercicio (artículos 30 b) y c) y 31 b) y c), CC). Sienta pautas procedimentales de recta observancia del proceso de incapacitación judicial, la restricción de la capacidad de obrar por razón de enfermedad o retraso mental y la restitución o graduación de la capacidad, según sea el caso.
EXPEDIENTE DE INCAPACIDAD
La declaración de incapacidad en el ámbito judicial es de carácter excepcional, en tanto se traduce en la muerte civil de la persona.
Las modificaciones relevantes que introduce la instrucción en comento, en relación con la incapacitación judicial, conciernen a la presentación del inventario de bienes de la persona sobre la que se juzga su capacidad de ejercicio, es de carácter precautorio, con el objeto de asegurar su patrimonio hasta las resultas del proceso.
Se proveerá la tutela en el plazo de 30 días ulteriores a la firmeza de la declaración de la incapacitación de la persona, a instancia del fiscal, previa comprobación, o formulación de los inventarios iniciales, y en las propias actuaciones del expediente conformado al efecto.
La remoción del cargo se sustanciará, también, en las propias actuaciones y en el propio plazo que para proveer la tutela.
RESTRICCIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR, POR ENFERMEDAD O RETRASO MENTAL
Es presupuesto que la enfermedad o deficiencia física o psíquica no genere en la persona que la padece un estado incapacitante permanente, y que sus facultades cognoscitivas y volitivas no queden excluidas en toda su extensión, de modo que no se afecte completamente la potencialidad de entender o querer.
Se convocará a una audiencia con intervención de los parientes más próximos de la persona de que se trate, a fin de ser oídos, acto desde el cual se precisarán los elementos que el tribunal considere relevantes para la adopción del régimen de protección pertinente, sea de apoyo o de asistencia, mediante salvaguardias, si fuera procedente, entre aquellos que resulten más idóneos para cumplir la medida que se disponga.
El tribunal dispondrá la actuación del equipo multidisciplinario, en el caso de que lo considere necesario, para evaluar el nivel de autonomía y comunicación de la persona que requiere el apoyo, y recabar información de las personas que forman parte de su entorno (Apartado 10.1).
El tribunal examinará a la persona a la que se pretende modificar el ejercicio de la capacidad, con el objeto de corroborar, por sí, su autonomía personal, doméstica y social, para ponderar, con justo sentido racional, la dimensión real de su autogobierno.
De conformidad con el sentido del Artículo 1, el principio que regulan el 3 a) y el 12.3, vistos en relación con el 13, todos de la CDPD, se erigen en respuestas que validan la implementación de sus postulados, en la solución de los conflictos sometidos al arbitrio judicial.
La sentencia que se dicte en el proceso de modificación del ejercicio de la capacidad de obrar será de lectura fácil, de modo que le permita a la persona entender, a su alcance, lo pronunciado respecto a su actuación y el apoyo o salvaguardias dispuestos.
Resolución de lectura fácil. Exige que sus contenidos sean resumidos y transcritos con lenguaje sencillo y claro, de acuerdo con las necesidades de la persona con discapacidad, de modo que le sea comprensible lo que se razona y dispone respecto a su capacidad de obrar (considerando específico de la propia sentencia).
Esto responde a los ajustes razonables que para los Estados parte prevé el Artículo 2 de la CDPD.
Ajustes razonables. Son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas requeridas en un caso particular que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, sirven para garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Artículo 2, CDPD).
La sentencia que se dicte para modificar la capacidad de obrar deberá contener:
• Específico pronunciamiento sobre la extensión y límites de la capacidad de obrar restringida que posee el sujeto, como básica expresión de su graduación, dependiendo de la intensidad de la deficiencia o enfermedad que padezca y el grado de discernimiento o de la aptitud de gobernarse por sí mismo que haya quedado acreditada.
• Declaración de los actos que no podrá materializar la persona por sí, delimitándolos en sentido genérico (patrimoniales, personales, o de sostenimiento).
• Deficiencia o enfermedad, física o psíquica, que le produce al sujeto la limitación para el ejercicio de determinados actos.
• Régimen de protección al que quedará sometido el demandado, de ser procedente, así como la persona que ejercerá dicho cargo, de haberse solicitado, para el ejercicio de los actos específicos que no pueda materializar.
• Disposición de su inscripción en el Registro del estado civil correspondiente.
• En ningún caso, se hará pronunciamiento condenatorio sobre el pago de costas procesales.
Sobre los actos:
• Patrimoniales. Libertad e independencia en la actividad socio-económica, actos de disposición sobre bienes que integran su patrimonio. Sobre estos actos, habría que atender, según el caso, los de disposición y los de administración; entre los primeros, los de carácter gratuito y los onerosos.
• De sostenimiento. Que el sujeto pueda asumir y enfrentar los problemas de la vida diaria, en correspondencia con sus habilidades individuales de acuerdo con su edad y contexto sociocultural.
• Personales. Que le sea posible desarrollarse adecuadamente en su entorno, manteniendo su autonomía en relación con las necesidades físicas básicas, incluyendo alimentación, higiene y cuidado personal.
Sobre los grados (experticia médica):
• Mínimo. Posee determinada capacidad de desenvolvimiento doméstico, social y de administración económica propia, aunque simple.
• Segundo. Tendría capacidad para realizar sencillas funciones domésticas y gozaría de una condicionada y comedida orientación, pero no para operaciones monetarias en el contexto del comercio ordinario por naturales que resulten.
• Tercero. Carece de autonomía para realizar sus actividades higiénicas y de alimentación elementales, así como de ubicación o situación espacial hasta en lugares que le fueran conocidos.
• Máximo. Pérdida de autogobierno, con ausencia total de autonomía en todas las esferas de la vida.
El dictamen pericial es de carácter oficioso; corresponde al tribunal su diligenciamiento en coordinación con las instituciones y el personal calificado al efecto. Es de rigor que no sea conceptual, debe referir la específica enfermedad o padecimiento del sujeto, si es cíclica o con fases intermitentes, si sus efectos son temporales o permanentes, si es degenerativa, progresiva o regresiva, si la afección o patología alcanza a afectar los procesos psíquicos ordinarios del sujeto, al punto de enervar el ejercicio correcto de la inteligencia y voluntad, dígase la lucidez, juicio o raciocinio, entre otras consecuencias atendibles en el orden clínico, porque mientras la enfermedad no prive de aptitud para el autogobierno, no tendrá el carácter de causa legal de incapacitación, a pesar de que sea previsible su agravamiento en plazo que pueda vaticinarse, en tanto es criterio decisivo, no el origen somático o psíquico, ni el efecto más o menos global de la dolencia, sino la asociación causal entre esta y un estado mental anormal, grave y persistente.
Significa el profesor Pérez Gallardo: «[…] La CDPD da un giro copernicano a la manera en que se ha enfocado la discapacidad. De un modelo médico rehabilitador, en el que el dictamen médico se convierte en piedra angular para el juez, a los efectos de si una persona está o no en pleno ejercicio de su capacidad jurídica, se pasa a un modelo de inserción social».
Medidas de apoyo (Artículo 12.3, CDPD)
El texto constitucional expresamente concede protección a las personas que presentan algún tipo de discapacidad, asumiendo el modelo social de inclusión y de igualdad de todas las personas ante la ley (Artículos 40, 74, 88 y 89, CR, en coherencia con el 1.2 de la CDPD, de 13 de diciembre de 2006).
La CDPD consagra las medidas de apoyo, postulando un cambio del modelo de sustitución, brindando orientaciones generales para los Estados parte, a fin de que, con sus legislaciones y mecanismos jurídicos internos, garanticen la integración de las PCD a la sociedad en todos los ámbitos; con el claro objeto de que mantengan su autonomía y autogobierno, aboliendo la tendencia de que resulten personas dependientes toda su vida, o buena parte de ella, para asumir como premisa que solo requieren de ayuda temporal y en determinadas esferas de actuación.
Los apoyos pueden ser de diferentes grados o modalidades en el ejercicio de la capacidad de obrar; según el caso sometido a juzgamiento, algunas personas requieren intérpretes, otras ayudas tecnológicas, otras son dependientes del desarrollo de redes de apoyo para tomar decisiones autodeterminadas.
Se requiere en las personas que tienen dificultades para tomar decisiones o para comunicarlas en las formas usuales. El régimen de protección de apoyo y asistencia es de carácter temporal, o circunstancial, puede ser único o múltiple.
Ahora, los asistentes del apoyo, para la toma de decisiones, deben ser salvaguardias para prevenir abusos, e interpretar la voluntad del asistido, en dependencia del grado de discapacidad, de cara a garantizar su derecho pleno a ejercerla dentro del límite de su actuación.
Apoyo: Atender el criterio de la mejor interpretación de la voluntad; tendrá como soporte la trayectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones del consentimiento que haya realizado el sujeto en similares contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza de la asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra valoración pertinente para el caso concreto.
Funciones de los apoyos:
• Facilitar la comunicación de la persona titular del apoyo.
• Facilitar la comprensión de los actos que produzcan efectos jurídicos y sus consecuencias.
• Orientar a la persona titular del apoyo en la realización de actos que produzcan efectos jurídicos.
• Facilitar la manifestación e interpretación de voluntad de la persona titular del apoyo.
Salvaguardias: Son medidas destinadas a asegurar que la persona designada como apoyo actúe conforme al mandato encomendado, respetando el derecho a la capacidad jurídica, la voluntad y las preferencias de la persona titular del apoyo y asegurando que no haya influencia indebida.
Dichas medidas son proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona titular del apoyo y deben constar en la sentencia de designación. Asimismo, debe indicarse el período de su ejecución.
Siempre que se disponga una salvaguardia, deberá consignarse:
• La identificación de la persona titular del apoyo.
• La identificación de la persona designada como apoyo.
• La determinación de los alcances y/o facultades de la persona designada como apoyo.
• La determinación de la duración de la designación del apoyo.
• Las medidas de salvaguardias y, de ser el caso, identificación de la persona encargada de verificar su cumplimiento.
Restitución o graduación de la capacidad (artículos 153.2 y 160.2, Código de familia, CF, y 585, Ley de procedimiento civil, administrativo, laboral y económico, LPCALE)
Si no quedara acreditada la capacidad plena que se pretende modificar, sobre la convicción de que la enfermedad mental que invalidó el actuar consciente y voluntario de la persona no remitió del todo, se procederá a graduar su esfera de acción, acorde con las reglas que se instruyen para declarar la restricción del ejercicio de la capacidad de obrar.
Cobra relevancia en la realidad jurídica cubana, atendiendo a la diversidad de conflictos que se suscitan en la práctica diaria en relación con la capacidad de las personas y su proyección en las distintas esferas de la vida, cuestión que debe encontrar obligado respaldo en el ordenamiento legal, mediante expresas disposiciones sustantivas y procesales que se atemperen a la decisiva repercusión que los derechos humanos adquieren frente al fenómeno de la discapacidad; y que permitan al juzgador ofrecer una tutela judicial que se adecue al derecho de todas las personas a participar activa, plena y efectivamente en sociedad, premisa que se concreta desde un factible cauce instrumental dotado de todas las garantías posibles que posibiliten fijar, a partir de la específica deficiencia, el efecto que produce en el individuo, para así determinar el grado de incapacidad que limita su proceder, con el consiguiente régimen de protección que requiera, así como su ulterior, sistemático y acucioso control judicial.
SENTENCIAS QUE ILUSTRAN LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA CDPD
Casación 213-16, sentencia 752, de 30-9-16
«[…] de conformidad con los artículos 153.2 y 160.2 ambos del Código de familia y, aun sobre la orfandad del ordenamiento positivo cubano en sede familiar, en lo que concierne a un sistema plural de protección de cara a tutelar a la persona en la justa medida de su necesidad, ha de observarse la previsión legal del artículo doce, apartado uno, en relación con el veinte, ambos del Código civil, para la aplicación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo contenido se erige sobre el modelo de la inserción social en colisión con el modelo tradicional de la incapacitación, como mecanismo de suplencia o sustitución de la capacidad de obrar, y obliga a adoptar un sistema de apoyo o asistencia en la puntual proporción que la persona lo demande, según las específicas circunstancias en ella concurrentes, para el acto o negocio a realizar […]».
Casación civil 117-17, sentencia 284, de 18-5-17
«[…] en las actuaciones se advierte la imposibilidad de tutelar la aprobación judicial de la división interesada a partir de fundamento que concierne a la existencia de una situación jurídica de cotitularidad sobre el inmueble objeto del forzoso desglose, entre el impugnante y su hijo CCR, declarado judicialmente incapaz por tribunal competente, nombrado el primero como su tutor y, por consiguiente, como representante y protector de su persona y bienes; copropiedad que si bien se integra nominalmente por cuotas predeterminadas en un setenta y cinco por ciento correspondiente a CM, y en un veinticinco por ciento a su pupilo, es de obligada atención para el tutor, dada la inferior participación de su representado, procurar cualquier beneficio justamente para quien no le es posible salvaguardar por sí su patrimonio, por carecer de capacidad de obrar, quien al propio tiempo queda impedido por igual razón de emitir su consentimiento para el acto de disposición que el copropietario mayoritario solicita, cualidad que no basta para escindir y donar parte de la unidad física inmobiliaria de que se trata en perjuicio del sujeto que justamente se encuentra en desventaja patrimonial y cognitiva que lastra su facultad de gobernarse y de administrar sus bienes […]».
Casación civil 411-18, sentencia 576, de 31-8-18
«[…] la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, desde su artículo uno, y demás principios y regulaciones que configuran su objeto, evidencia el marcado fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por las personas con discapacidad, de cara a suscitar el respeto de su dignidad inherente, lo que se traduce no solo en la tutela sustantiva que proceda, sino también en la de carácter procesal que resulte pertinente […] nada se opone [a que] conozca y resuelva el tribunal de lo menos que, conforme a su competencia queda subsumido en lo máximo que le corresponde, concluir lo adverso se traduce en […] cortapisa para la legítima salvaguarda de los intereses de quienes resultan, sea por razón de la edad o por enfermedad, personas limitadas en su capacidad de obrar que acuden en busca de una justicia expedita y efectiva, la cual, suministrada por partes y a través de procedimientos diversos, deviene en irrefutable lesión para el sujeto que la demanda […]».
Casación civil 551-18, sentencia 729, de 28-9-18
«[…] consta acreditado [sic] las múltiples propuestas de permuta que antecedieron [a] la formalizada en el dos mil catorce sin llevarse a vías de hecho por la inconformidad de la recurrente, sobre igual argumento, y es que no puede distanciarse de que la esquizofrenia paranoide de su descendiente, cualquiera que sea su diagnóstico clínico, es una enfermedad que representa desórdenes mentales que siempre requieren de máximos cuidados y atenciones de sus familiares más cercanos, la correcta medicación conforme al tratamiento médico y la frecuencia debida a los centros de salud para el seguimiento adecuado de su patología, acciones que, igualmente, pueden desplegarse en el inmueble que deben pasar a ocupar, en tanto el solo hecho de que no se ubique en [la] planta baja no agrava, por sí, el estado de esquizofrenia del paciente, por descompensación o crisis, si se siguen las pautas básicas que garantizan su estabilidad, creándole un entorno de apoyo y motivación que en cualquier circunstancia coadyuva a normalizar la situación del enfermo […]».
Casación civil 845-15, sentencia 1, de 18-1-16
«[…] atendiendo a la premisa que consagra el artículo doce, apartado cinco, de la CDPD, toda medida de incapacitación ha de entenderse como lo que es, mecanismo de protección para el eficaz ejercicio de sus derechos mediante representación o asistencia, y nunca en el sentido de mutilar sus efectos, especialmente si en el caso concreto era la testadora quien en vida, y mientras se lo permitió su estado de salud, se ocupaba en todos los órdenes de su hijo incapaz, fusionando los recursos monetarios que ambos como pensionados recibían, [los] cuales ascendían a unos cuatrocientos pesos en moneda nacional, insuficientes para solventar las necesidades primarias de una persona normal; de ahí que puedan colegirse concurrentes ambos requisitos, a saber, la inaptitud para trabajar y la sistemática ayuda monetaria que, de forma proporcional, recibía de su causante; elementos que ilustran la causal de nulidad que se aduce y que posibilitan conceder una tutela judicial efectiva en armonía con el propósito diseñado en el Artículo 1, y el principio que regula el Artículo 3, inciso a) […]».
Casación civil 571-18, sentencia 753, de 28-9-18
«[…] que no demostró el inconforme que ese estadio del retraso ligero a moderado que padecía entonces la no recurrente involucionara, mucho menos para estimar racionalmente que ello le impida brindar a su hija el cariño, las atenciones, enseñanzas y protección adecuadas; […] de todo lo cual se concluye que entender lo contrario a lo pronunciado por los órganos que tuvieron a su cargo el conocimiento del asunto, se traduciría en sublimar el grado de vulnerabilidad específica que presenta la madre en inaceptable discriminación por razón de su discapacidad en menoscabo de sus derechos y los de su menor hija […]».
Casación civil 878-16, sentencia 996, de 30-12-16
«[…] la Convención obliga a adoptar las mayores cautelas cuando intervienen personas así protegidas, que comprende el garantizar, para el pleno ejercicio de la capacidad jurídica, que se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir situaciones anómalas o confusas, y que tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento adecuados que faciliten el desempeño de las funciones y derechos efectivos de esas personas pero, en el caso, se obvió la situación de vulnerabilidad expuesta y no se dejó constancia alguna acerca del modo en que se conocieron las previsiones que la testadora adoptó para después de su óbito, tal es así que, en la redacción del documento notarial, aparecen las expresiones que identifican una comunicación normal entre otorgante y fedatario, cuando fueron categóricos los deponentes al reseñar que la otorgante, desde años atrás, se daba a entender mediante señas y que exteriorizaba su asentimiento con los ojos y la cabeza, lo que permite colegir que el testamento contenido en el instrumento público cuya ineficacia se pretende, en efecto se encuentra viciado de nulidad […]».
Casación civil 1207-17, sentencia 296, de 26-4-18
«[…] por haberse justificado suficientemente [en] autos la condición de relevante discapacidad que padece la víctima del ilícito penal provocado por el actuar de quien recurre, de manera que se victimizaría doblemente a esta y a sus familiares, indudablemente afectados por tan sensible suceso en el orden espiritual y, a su vez, sujetos en lo material a altas erogaciones derivadas del cuidado y atenciones que requiere la perjudicada; pronunciamiento judicial que, por demás, se aviene al estricto sentido de protección a la víctima discapacitada que emana de la Convención […] cuyos postulados serían letra muerta, si se desconoce la situación de vulnerabilidad demostrada de la persona beneficiada con el fallo judicial […]».
Casación administrativa 249-18, sentencia 337, de 30-4-18
«[…] pues dejó de verificar de manera documental lo relativo a la supuesta titularidad que ostenta la inconforme sobre la vivienda señalada como lugar de retorno, y de dictaminar expresamente sobre sus condiciones de habitabilidad, habida cuenta de que en su núcleo familiar existen menores y discapacitados que requieren de especial protección o tutela en consonancia con lo regulado en el artículo treinta y cinco de la Constitución de la República de Cuba, y en las Convenciones internacionales sobre los derechos del niño y de las personas con discapacidad, en sus artículos veintisiete, apartado tres, y veintiocho, apartado uno, respectivamente; por consiguiente, dada la naturaleza y la sensibilidad del asunto que nos ocupa deberá ponerse en conocimiento del Consejo de Administración correspondiente la situación familiar que presenta la recurrente, para que se adopten las medidas gubernamentales pertinentes […]».
REFLEXIÓN FINAL
De conformidad con el principio de dignidad humana, ha de dispensarse especial tutela a los derechos subjetivos de las personas que tengan restringida su capacidad por razón de enfermedad o retraso mental, ya sea para que los ejerciten por sí o mediante la asistencia de un tercero; con expreso reconocimiento del cúmulo de facultades que integran su contenido, tanto en el orden sustantivo como en lo procesal que, por la naturaleza de la cuestión de que se trata, debe propender a conceder judicialmente esa tutela en la gradación que corresponda; lo que tendrá lugar mediante suficiente cognición, indubitada probanza, contradicción y oficiosidad del juzgador. No obstante, pudiera instituirse con vista de futuro, mediante reforma normativa en el ámbito procesal, sobre la concepción de un cauce de conocimiento, flexible, óptimo y expedito, atendiendo a que incumbe al Derecho ofrecer una tutela diferente para personas diferentes, entre tanto nada obsta uniformar la práctica judicial en materia de capacidad de obrar, desde la tramitación del expediente de incapacidad, la gradación de la capacidad restringida y la restitución de la incapacitación o restricción declaradas.
RECOMENDACIONES
I. En el orden normativo, se sugiere:
A la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional del Poder Popular: Para posibles modificaciones del vigente CC, la concepción normativa del estatuto de la capacidad de obrar restringida, debe orientarse a partir de las siguientes bases sustantivas:
1) Cuestiones fundamentales de la capacidad de obrar restringida y de su graduación, teniendo como base la capacidad mínima del sujeto, a modo de pauta esencial para la articulación de un modelo de graduación.
2) Definición de las necesidades normales de la vida diaria como postulado para la ulterior determinación de los actos patrimoniales, personales y de sostenimiento, según el grado de la capacidad de obrar restringida.
3) Específicas enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas que sustentan la restricción de la capacidad de obrar.
4) Los elementos que configuran el autogobierno del sujeto.
Medidas de asistencia que complementen la capacidad de obrar restringida, a partir de reconocer un régimen plural de protección. II. En el orden institucional, se sugiere:
• Al Ministerio de Salud Pública:
Que, previa coordinación con los tribunales, asistan, mediante la experticia del personal médico autorizado, la actuación judicial en materia de la capacidad del individuo, de cara a la obtención de una situación de certeza en el pronunciamiento del juzgador, como garantía de una tutela judicial efectiva.
• Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social:
Garantizar la intervención de asistentes y trabajadores sociales en el diligenciamiento de las medidas cautelares que se adopten en el decurso del proceso, y su consiguiente y oportuna participación en el control del régimen de guarda que se disponga, con el objeto de salvaguardar la adecuada gestión y administración de la persona o bienes del sujeto, según corresponda, y en aras de lograr superior efectividad en el cumplimiento de la específica medida de protección pronunciada.