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Comentario a los artículos 285 al 288 de la Ley No. 151 de 2022, Código de Penal, publicada en la Gaceta Oficial No. 93 Ordinaria, de 1 de septiembre de 2022: Tráfico de personas.
Este delito aparece por primera vez en nuestra legislación sustantiva en el año 1999, con la promulgación de la Ley No 87, que introduce en el Código Penal, el Título XV, denominado Delitos contra el normal tráfico migratorio.
El problema de las migraciones humanas, que ya se había convertido en un fenómeno que llamaba la atención de políticos, la sociedad civil y estudiosos del Derecho, determinaron la adopción de importantes decisiones, tanto en la esfera internacional como en las legislaciones internas de los estados, ante la necesidad de la actuación del Derecho Penal para reprimir a aquellos que lucraban con el tráfico de personas como son los ejecutores del traslado de los emigrados, sus promotores, organizadores y colaboradores; por otra parte, la permanente estimulación que ha mantenido el gobierno de los Estados Unidos, para aumentar la emigración ilegal de cubanos hacia ese país y crear así crisis internas para el logro del propósito de destruir la Revolución, fueron las circunstancias que determinaron su incorporación a nuestra legislación sustantiva.
Quizás no fue muy atinado el legislador de entonces, al colocar este delito en título diferente al de los delitos contra el orden público, donde se ubicaban los delitos de entrada y salida ilegal del territorio nacional, lo conllevó a situaciones concursales entre ambas figuras.
En la Ley No 151, nuevo Código Penal, aparece regulado en el Título VII, entre los que atentan contra el orden público, en el capítulo destinado a proteger el normal tráfico migratorio, junto a los otros delitos antes mencionados, de esta forma se subsanó la falencia de la ley anterior, que contemplaba estos delitos separados en dos títulos, a pesar de que ambos tienen como objetividad jurídica la protección al orden público.
La nueva redacción de este delito, está a tono con el Protocolo contra el tráfico ilícito de emigrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del año 2000, y define “el tráfico ilícito” como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado, del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente, sin haber cumplido los requisitos legales o administrativos, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro de orden material.
Los cuatro artículos que conforman las modalidades del tráfico de personas, tienen como bien jurídico el normal tráfico migratorio, tal como analizamos anteriormente, aunque pudiera añadirse que, como finalidad de la norma, al legislador también le interesa la seguridad de las fronteras, del transporte aéreo y marítimo y, en especial, la integridad física y la vida de las personas con singular protección a los niños y adolescentes.
El Artículo 285 incorpora a la conducta típica, dos verbos rectores: facilitar e incitar, a los que ya contemplaba en la ley anterior de organizar y promover, y con una mejor técnica legislativa se reúnen, en una sola modalidad a los que organizan, facilitan, etc. tanto la entrada como la salida del territorio nacional, de personas con la finalidad de que emigren a otro país, los que responderán siempre como autores.
Cuando se alude a «organizar, facilitar incitar o promover la salida del territorio nacional», no se limitan los medios utilizados para su ejecución, siendo así, y en respeto al principio de legalidad que debe regir la interpretación y aplicación de los tipos penales, serán reconducibles a esta figura las conductas que favorezcan la salida de personas lucrativamente pactada, tanto cuando se trata de una aeronave o embarcación que se encuentra lícitamente en el territorio nacional cumpliendo legalmente la función de trasladar personas, a la que se accede mediante mecanismos fraudulentos, como en los casos en que el medio de transporte es una nave que ingresa ilegalmente a las aguas jurisdiccionales cubanas.
El sujeto activo es quien propicie la entrada o salida del país de personas con el fin de emigrar, y ello que obedece a la obligación de los Estados de evitar este flagelo de la humanidad, en correspondencia al Protocolo citado.
Se trata de un delito de consumación anticipada al adelantarse la barrera de punición por solo requerir la finalidad de que las personas emigren a otro país, es decir, se entiende realizado el tipo de actos que tiendan a producir la lesión efectiva o el peligro para el bien jurídico.
El elemento subjetivo del delito de tráfico de personas, es el ánimo de lucro, imprescindiblemente unido al concepto de tráfico o comercio por estar siempre presente el beneficio económico o de otra clase. De manera que, siempre el actuar del sujeto activo le va a representar un provecho, que es indiferente que sea para sí o para otro. Este elemento será determinante, a los efectos de situaciones concursales.
El Artículo 286 es una modalidad de este delito, que tiene como conducta típica al que penetre en el territorio nacional utilizando nave o aeronave u otro medio de transporte con la finalidad de realizar la salida ilegal de personas; su redacción no difiere, en esencia, de su antigua redacción en el Código derogado, solo salva, en esta ocasión, la omisión referida al elemento subjetivo, determinante en todas sus modalidades y en el inciso d) eleva la edad de 14 años (como establecía anteriormente) a la de menores de 18 años, entre las personas a transportar, lo que resulta congruente con lo estipulado al respecto en la Convención de los Derechos de los niñas, niños y adolescentes, por último, incorpora como supuesto de agravación, el inciso e), porque en el contexto de las migraciones irregulares, los traficantes se organizan en grupos o bandas que se especializan en esta labor, aportando los medios necesarios y financiando esta actividad ilícita, con vistas a la extracción de personas, de modo que, la vinculación a la delincuencia trasnacional, encuentra su modo de represión en esta cualificativa.
Esta modalidad es del tipo de delitos, doctrinalmente denominados como de intención ulterior, y específicamente de resultado cortado, porque el propósito del agente activo al ejecutar la acción típica –en este caso «penetrar en el territorio nacional»– está dirigida a la ejecución personal y posterior de otra actividad –«realizar la salida ilegal de personas»–, siendo la conducta inicial un medio instrumental para alcanzar el fin propuesto (penetrar para extraer). Sin embargo, lo característico en ellos es que se consuman desde que se realiza aquella conducta instrumental, sin que llegue a producirse la conducta pretendida, de ahí que también sea de consumación anticipada.
Ofreció también solución la nueva redacción del delito, al problema de la participación, al contemplar una figura independiente para aquellas personas que, aun sin pretender salir del territorio nacional, prestan ayuda material, colaboren o faciliten de cualquier modo, la salida o entrada de personas con la finalidad de realizar la salida ilegal de otras.
En virtud de lo establecido en el Artículo 5 del Protocolo contra el tráfico ilícito de emigrantes por tierra, mar y aire, los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas que se enuncian en este instrumento internacional, de manera que las personas que son traficadas, en nuestro país, no son sujetos del proceso, sin embargo, tiene esta regla como excepción, los dos supuestos que contempla el Artículo 288, porque el migrante que asume un rol protagónico en la ejecución de este delito, ya sea instando, exhortando, procurando o desarrollando cualquier forma activa de actuación, se encuentra en posición de posibilitar el tráfico de personas.
Vale significar, por último, que a pesar de que aparecen bien diferenciados estos delitos, no solo en los Protocolos que complementan la Convención de Naciones Unidas a la que anteriormente se hace referencia, partiendo de las definiciones que establecen cada uno, y también en la redacción de estos en el Código Penal, los términos tráfico y trata de personas, tienden a confundirse, sobre todo, porque puede ocurrir que las personas que son objeto de tráfico ilícito también pueden ser víctimas de la trata o pueden volverse víctimas durante o después del proceso de tráfico ilícito.
Sin embargo, son delitos en los que, el bien jurídico protegido es diferente: en el tráfico, se protege el interés de los estados en controlar los flujos migratorios y sus límites fronterizos, aunque también puede suponer una transgresión a la seguridad de las personas, porque las condiciones para el desplazamiento son altamente peligrosas para sus víctimas, cuya vida se pone a menudo en peligro. En el delito de la trata de personas, se produce una vulneración flagrante de los derechos fundamentales de las personas, por lo que, el bien jurídico protegido es la dignidad humana.
La diferencia fundamental entre ambas figuras delictivas la determina el consentimiento, mientras en el tráfico de personas, los traficados muestran su voluntad de emigrar de manera ilegal, a pesar de las pésimas condiciones en las que se pueda producir el viaje o de los riesgos que entrañe, en el caso de las víctimas de trata, por lo general, carecen de voluntad, o esta pude estar viciada, porque los tratantes recurren a la fuerza o la amenaza u otras formas de coacción, como, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación.